“El concepto de derechos sociales fundamentales”
Versión modificada y depurada respecto de la presentada en el lanzamiento del libro en Manizales. Palacio Nacional de Justicia, agosto 5/05. Agradezco a Rodolfo Arango su generosa disposición a comentar varias cuestiones sobre esta materia; así como a Margarita Varón y Heriberto Santacruz sus observaciones críticas.
La obra reciente del profesor Rodolfo Arango: El concepto de derechos sociales fundamentales, corresponde a la traducción de su tesis doctoral de fendida en la Universidad Christian-Albrecht, de Kiel (Alemania) y publicada originalmente por la editorial Nomos, de Baden-Baden.[[R. Arango, Der Begriff der sozialen Grundrechte. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2001. Vers. cast., de M. Hernández, El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá: Legis – Universidad Nacional, 1ra ed., 2005.]] Esta investigación le mereció la máxima calificación Summa cum laude y el premio de la Reunión Oficial de Doctores en Derecho de Kiel a la mejor tesis de doctorado en 2001.
Una nueva teoría general de los derechos sociales fundamentales
La problemática cuestión del reconocimiento, la exigibilidad judicial y el fundamento de los Derechos Sociales Fundamentales [[Los cuales se refieren a los derechos a un mínimo vital para la satisfacción de necesidades básicas como el vestido, la comida, la vivienda, la asistencia médica, la educación, la recreación, el trabajo y la seguridad social. ]] (DSF), es abordada desde el derecho constitucional y la filosofía analítica del derecho. A partir de ésta (i) realiza un análisis conceptual de qué son los derechos subjetivos, (ii) rescata los DSF de las ideologías de derecha y de izquierda y (iii) clarifica el concepto de DSF liberándolo del debate ideológico e independizándolo de sus diferencias lógico-estructurales. Parte nuclear de la originalidad de esta obra radica en el esclarecimiento del concepto de DSF, el cual había sido enlodado por la discusión terminológica e ideológica sobre si los derechos sociales son verdaderos derechos fundamentales. La profundización en la búsqueda del fundamento de los DSF se posibilita desde el enfoque analítico al abordar sus análisis conceptuales con meridiana claridad, evitando la confusión en su uso. Pone en evidencia la falta de claridad sobre el uso de los conceptos ‘derecho subjetivo’ y ‘derechos fundamentales’, lo cual ha desembocado en una imprecisa y descontextualizada discusión en torno a los DSF. Es de nodal importancia al respecto la frase de F. P. Ramsey con la que introduce el libro: “La filosofía es la clarificación del pensamiento por medio del análisis” (1).[[Los números entre paréntesis sin referencia, remiten a páginas o secciones del libro.]]
En procura de ofrecer las bases conceptuales necesarias y los fundamentos teóricos para caracterizar adecuadamente y presentar un concepto preciso de DSF, para que se propenda así por su realización efectiva, Arango clarifica y fundamenta el concepto de los DSF defendiendo la tesis de que deben concebirse como derechos subjetivos, entendiéndolos en sentido estricto como “el poder legal reconocido a un sujeto por medio de una norma legal, para la persecución de intereses propios mediante la exigencia a otro de hacer, permitir u omitir algo” (9). Los DSF son derechos subjetivos con un alto grado de importancia por su fundamentalidad. Su carácter positivo general, que los distingue frente a otros derechos, radica en el derecho de una persona a un estado fáctico de cosas (DSF) que han de ser garantizadas por el Estado, constituyéndose así como derechos fundamentales en pleno sentido. Los DSF son incluidos en una teoría general de los derechos fundamentales, rechazando así la tesis que los excluye del conjunto de tales derechos en el nivel de su conceptualización.
Un concepto bien desarrollado de derechos subjetivos
No se ha encontrado solución satisfactoria a la pregunta de si hay DSF en las constituciones democráticas modernas, y si a partir de éstas se pueden fundamentar convincentemente -sustenta Arango-, porque carecíamos de un concepto bien desarrollado de derechos subjetivos. Luego de exponer integralmente y plantear críticas rigurosas a los modelos filosóficos de fundamentación de los DSF por parte de J. Rawls,[[Consúltense, asimismo, R. Arango, “John Rawls y los derechos constitucionales”, en: J. J. Botero (ed.) Con Rawls y contra Rawls. Bogotá: Universidad Nacional, 2005; y “Filosofía política contemporánea después de Rawls”, en: L. E. Hoyos (ed.) Escritos de filosofía política. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004.]] J. Habermas, F. Michelman, R. Alexy, E. Tugendhat y D. Wiggins, Arango presenta un modelo que pretende superar las debilidades de los anteriores, procurando cimentar el concepto de DSF sobre el referido concepto.[[Sin pretender ahondar al respecto, es importante destacar que las dos partes de las que se compone este concepto, son el concepto de derecho subjetivo en sentido estricto (cap. I, 1.2. – cap. IV, 2.1.1) y los criterios necesarios para establecer la vulneración del derecho subjetivo (cap. IV, 2.1.2).]] Esta elaboración constituye el núcleo del primer intento acometido por un autor colombiano de darle a los derechos sociales una fundamentación filosófica. Tal concepto se desarrolla en el cap. IV: “Un derecho subjetivo es la posición normativa de un sujeto para la que es posible dar razones válidas (derecho prima facie) y suficientes (derecho definitivo abstracto), y cuyo no reconocimiento injustificado le ocasiona un daño inminente al sujeto titular del derecho (derecho definitivo concreto)” (298 y ss.). El derecho prima facie, como esclarece Alexy, es aquel cuya posición normativa que pretende reconocerse, se apoya en una razón válida, pero el derecho definitivo se consolida cuando la razón válida logra ser, además, suficiente.
Arango, que es un defensor radical de la justiciabilidad (reconocimiento y exigibilidad) de los DSF, sostuvo que ésta “puede ser justificada a partir de un concepto evolucionado de los derechos subjetivos [el cual] exige comprender el funcionamiento de la interpretación constitucional y del ejercicio de los derechos en la práctica, de manera que sea posible reconstruir las condiciones formales y materiales necesarias para el reconocimiento judicial de los DSF”.[[R. Arango, “La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales”, en: Revista de Derecho Público No. 12, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Bogotá, 2001, p. 186.]] Tal concepto -propio de la sociedad de riesgo- le asiste para otorgarle a los DSF un fundamento filosófico sólido y, de esta forma, para justificar su justiciabilidad. El original andamiaje conceptual edificado para fundamentar dicho concepto lo inmuniza de la objeción de que dichos derechos son indeterminados y por lo tanto no propiamente derechos sino directrices políticas,[[Sobre este punto, ver: cap. II, 1.1.1.]] y permite su reconocimiento en caso de que el no reconocimiento injustificado de un derecho fundamental innominado, conlleve a una consecuencia contraria a los postulados constitucionales, haciéndose jurídicamente necesario su reconocimiento. Las razones que lo respaldan tienden a asegurar la estabilidad política, pero particularmente son razones morales sensibles a la situación real de las personas que carecen de oportunidades para llevar a cabo su proyecto de vida.
Con base en tres supuestos básicos, el concepto bien desarrollado de derechos subjetivos cobija el concepto de DSF: (i) El título de adquisición de los DSF no es el texto constitucional en sí, sino las normas adscritas de derecho fundamental mediante una argumentación jurídica correcta a partir de una constitución democrática.[[R. Arango, “Los derechos sociales fundamentales como derechos subjetivos”, en: Pensamiento Jurídico No. 8. Universidad Nacional, Facultad de Derecho, 1997, pp. 70 y ss. Sobre la corrección en la argumentación jurídica, consúltese su libro ¿Hay respuestas correctas en el derecho? Bogotá: Siglo del Hombre / Uniandes. 1999.]] Para reconocerlos, entonces, son fundamentales los argumentos esgrimidos sobre su protección. (ii) De que derechos positivos generales se infieran de derechos constitucionales implícitos, no se deduce de plano que los DSF puedan considerarse derechos subjetivos, pues los deberes constitucionales no son suficientes para dar lugar sin más a derechos. (iii) Los DSF pueden subsumirse en la categoría de derechos subjetivos,[[Sobre los DSF como derechos subjetivos, ver: pp. 1, 5 y 30 y ss.]] bastándole al sujeto fundamentar una posición jurídico-constitucional que se da en el caso del reconocimiento y aseguramiento de DSF específicos (derecho al mínimo vital), a partir de lo que es posible concebir la existencia humana como vida digna y con auto respeto al interior del Estado Social y Democrático de Derecho.
La falta del concepto evolucionado es lo que ha impedido la justiciabilidad de los DSF. Se propende por la justiciabilidad judicial,[[Puede consultarse al respecto, igualmente, R. Arango, “Realizing Constitutional Social Rights Through
Judicial Protection”, en: Beyond Law. Issue 25, New York, 2002.]] no por la justiciabilidad política, ya que el respaldo legislativo representado en una mayoría parlamentaria que realice una actividad normativa general para garantizar DSF, es secundario frente al reconocimiento efectivo de los DSF mediante una interpretación sistemática de la Constitución por parte de los jueces.
Al apropiarse creativa y constructivamente de una noción históricamente trajinada, como la de derechos subjetivos, esta obra influye en nuestra cultura jurídica estructurando una sólida y completa teoría de los DSF que los fundamenta dogmáticamente poniendo el énfasis, más que en el contenido del derecho, en la situación fáctica de desprotección del individuo. Con esto podemos igualmente evidenciar que la teoría contemporánea de los DSF se encontraba anclada en un concepto caduco de derecho subjetivo.
Reconocimiento judicial de DSF frente al poder del legislativo
“El mínimo social o, lo que es lo mismo, los derechos sociales fundamentales, hace parte de los “constitutional essentials” que el juez está llamado a reconocer y proteger frente al poder de las mayorías”.[[R. Arango, “La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales”, Op. cit., p. 198. Énfasis añadido.]] Esta aseveración de Arango corresponde con la posición defendida por Alexy frente a los derechos fundamentales: “posiciones tan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en manos de la simple mayoría parlamentaria” (31). Ésta garantía constitucional supra-mayoritaria de los derechos fundamentales, proviene de la filosofía moral de Kant, en virtud de la cual se sostiene que como cada persona humana es un fin en sí mismo, y no sólo un medio, no puede ser sacrificada a favor de los demás.
El aseguramiento judicial de los derechos fundamentales se requiere para no exponerlos al peligro de no ser más que un texto. En Colombia reviste de singular relevancia esta cuestión por cuanto se ha reconocido el derecho al mínimo vital por medio de una interpretación constitucional sistemática.[[En su trabajo “El mínimo vital como índice de justicia entre particulares”, Arango sostuvo que si bien la Corte acierta al tutelar el derecho al mínimo vital de las personas empleadas en el servicio doméstico (ST-092/00 y SU-062/99), la fundamentación de su decisión no es una argumentación correcta]] Arango respalda la propuesta de R. Dworkin de la interpretación constitucional holista al momento de interpretar casos donde están en juego derechos como los sociales.
Toma posición en la discusión que ha estado históricamente signada por tres perspectivas donde (i) se niega el carácter exigible de los DSF, negando incluso su ostentación del título de ‘fundamentales’, (ii) se considera que los derechos civiles y políticos no son los únicos derechos que generan prerrogativas para los particulares y obligaciones para el Estado, siendo los DSF exigibles judicialmente de manera directa; y una posición intermedia (iii) que defiende una justiciabilidad indirecta de los DSF. Desde el Constitucionalismo del Estado Social de Derecho, Arango defiende la perspectiva (ii) argumentando sólidamente que los derechos sociales son verdaderos derechos fundamentales que se constituyen en normas jurídicas implícitas en las Constituciones de las democracias modernas, efectivas y que garantizan derechos.[[R. Arango, On Basic Social Rights. Ponencia presentada en el XX Congreso Mundial de Filosofía del Derecho y Filosofía Social, New York, junio de 1999. Me baso en la versión castellana facilitada por el autor.]]
Diferencias y relaciones jerarquizadas propias del lenguaje de los derechos
Para especificar y dilucidar las principales características de los DSF, Arango sustenta que la ubicación de los DSF frente a los derechos subjetivos y los Derechos Fundamentales, radica en una relación -que podríamos llamar aquí- de género, especie y subespecie; así los DSF hacen parte de los Derechos Fundamentales, los cuales a su vez hacen parte de los derechos subjetivos, i.e., género: derechos subjetivos; especie: derechos fundamentales; sub-especie: DSF.
Sobre el referido carácter iusfundamental de los DSF debe puntualizarse: los DSF son Derechos Fundamentales de todos (i), positivos (ii) y fácticos (iii). Los derechos fundamentales son el resultado de una nación que opta por garantizar y respaldar los derechos morales mediante la fuerza jurídica, demandando así validez general al estar institucionalizados constitucionalmente. Son derechos (i) de todos -no sólo de trabajadores y empleados- porque cuentan para un grupo general de personas que están o residen en un territorio nacional determinado, haciéndose titulares de tales derechos por el sólo hecho de estar en el país donde se reconocen; (ii) positivos, en la medida en que, siendo exigibles judicialmente, su efectiva realización implica prestaciones estatales; y (iii) fácticos, pues al ser derechos generales a acciones fácticas frente al legislador, el ejecutivo y la administración de justicia (el Estado), conllevan el derecho del individuo (no de los colectivos) a exigirle al Estado acciones efectivas. Dentro del espectro de los DSF deben excluirse, por tanto, (a) las acciones positivas jurídicas, por ser objeto de los derechos de prestación (protección, organización y procedimiento), y (b) las acciones negativas del Estado, porque son objeto de la libertad general de acción o del derecho a la igualdad y no pueden verse como parte integrante del objeto de los DSF.
Algunos de sus méritos en nuestro contexto
Parte de la producción intelectual en los terrenos jurídicos en nuestro país, no constituye más que una serie críptica y asistemática de trabajos, inscritos en alguna de las corrientes de pensamiento que hacen pasarela en la moda jurídica del momento y cuyo cometido meramente divulgativo le impide plantear discusiones rigurosas y ofrecer superaciones teóricas efectivas que articulen la teoría con la práctica, sin asumir con Kant la relevancia que al interior de la reflexión teórica tiene la precisión sobre la filosofía práctica. Los materiales que se presentan en tal contexto, muchas veces no son más que colecciones de ensayos disfrazadas de libros.
Los supuestos teóricos que edifica Arango contribuyen poderosamente con la definición y estructuración de la agenda de discusión, investigación y producción en el terreno de los DSF[[Los trabajos de Arango precursores a su libro, además de los citados, son: “El valor de los principios fundamentales en la interpretación constitucional”, en: Revista de Derecho Público No. 5, Universidad de los Andes, Bogotá, 1994. “El mínimo vital como índice de justicia entre particulares”, en: VV.AA. Derecho Constitucional. Bogotá: Universidad de los Andes, 2001. “Protección nacional e internacional de los derechos humanos sociales”, en: M. Alonso – J. Giraldo (eds.) Ciudadanía y derechos humanos sociales. Medellín: ENS, 2001. “Basic Social Rights, Constitutional Justice and Democracy”, en: Ratio Juris, Vol. 16, No. 2, 2003. “La jurisdicción social de la tutela”, en: C. M. Molina (ed.) Corte Constitucional: 10 años balance y perspectivas. Bogotá: Universidad del Rosario, 2003. Derechos, constitucionalismo y democracia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004.]] por medio de una definida proyección a nuestra dramática realidad social que, además, oxigena el debate académico en torno a la posibilidad de exigir por parte de la población menos favorecida, derechos innominados en las leyes -como auténticas demandas de justicia- mediante la interpretación judicial. Se discuten “en clave latinoamericana” los nuevos abordajes iusteóricos y constitucionales que han influido sustancialmente en las respuestas académicas recientes surgidas con la urgencia de desarrollar modelos teóricos y de satisfacer las imperativas exigencias de conceptualización respecto a los DSF.
En un país cuya realidad reclama con urgencia reflexiones transdisciplinares y nortes conceptuales claros, el abordaje de Arango establece aportes para adelantar fructífera y competentemente la discusión en torno al futuro de la situación de los DSF para se dé un “giro copernicano” respecto al aumento de la conciencia sobre su fundamentación y protección, no sólo en Colombia sino también en países con problemas de pobreza y subdesarrollo similares a los nuestros.
