La justicia de las protestas sociales
Las continuas manifestaciones públicas que se registran en Colombia por parte de diversos sectores debido a las difíciles situaciones que deben padecer, pone de presente la dramática cuestión de la legitimidad de la protesta social que ha merecido la atención de reputados autores como John Rawls y, en el contexto latinoamericano, Roberto Gargarella.
En un interrogante puede sintetizarse el cometido de esta reflexión: ¿Por qué la respuesta usual del Estado ante casos de protestas sociales llevadas a cabo por sectores desfavorecidos (sin siquiera considerar someramente el grado de su legitimidad política e, incluso, validez jurídica) es siempre la de sacar la caballería policial a la calle, arrojar gases lacrimógenos, lanzar chorros de agua a presión, realizar arrestos aleatorios y, posteriormente, movilizar a los fiscales?
En este país se registran protestas casi a diario por parte de los indígenas en el Cauca que reclaman una política de redistribución de tierras, del sector del agro por el potencial perjuicio que padecerán debido a los tratados de libre comercio, de los militares retirados por sus desfavorables condiciones pensionales, de los empleados de la administración de justicia
por la carencia de los recursos materiales necesarios para desarrollar su actividad, de los desplazados por ser los grandes olvidados de los procesos de paz, de decenas de padres de familia en la Costa por la imposición de un “pico y placa escolar” debido a la falta de profesores para atender la demanda por cupos escolares, así como de los camioneros en los puertos por los altos costos de los fletes, los conductores de moto-taxis por la prohibición de ejercer la única actividad lucrativa que encuentran para sostener a sus familias, los hinchas de los equipos de fútbol por la falta de oportunidades laborales, los vendedores ambulantes por los atropellos de la fuerza pública, los desmovilizados por el incumplimiento gubernamental en el proceso de reinserción y la ciudadanía en general en contra de la violencia guerrillera.
Aunque en algunos casos existen formas distintas que resultan idóneas y, digamos, “institucionalmente admisibles”, en otros casos los repetitivos actos de protesta (en la forma, fundamentalmente, de obstrucción de las vías públicas, huelgas de trabajadores y toma de tierras) corresponden a demandas legítimas de la ciudadanía marginada que ha padecido una especie de situación de humillación extrema que implica que no se percibe a sí misma como destinataria ni como merecedora de derechos mínimos (como los sociales1) y el Estado no propende por su garantía o no promueve iniciativas que, en términos de discriminación positiva, compensen a los grupos minoritarios por el hecho de haber sido históricamente dejados a un lado respecto de la protección y garantía de sus derechos.
De manera regular las autoridades públicas (policía, jueces, fiscales…) no han abordado adecuadamente la cuestión por el derecho a las protestas sociales llevadas a cabo por sectores desfavorecidos. En estos casos la respuesta usual del Estado es siempre la criminalización y, de la opinión pública, la condena. Tradicionalmente han tendido a reducir las protestas a actos punibles cualquiera que deben ser sometidos y juzgados como tales.
La cuestión del derecho a la protesta es un blanco fácil legalmente pero extremadamente difícil política, e incluso, jurídicamente, ya que a partir de una interpretación literal y restringida de la ley penal quienes comenten actos de protesta (verbigracia: obstrucción de vías, manifestaciones públicas…) sencillamente son merecedores de todo el peso de la ley. Pero la cuestión se torna singularmente compleja una vez que se observa el problema social en su verdadera dimensión –esto es, como una actuación desesperada de los menos favorecidos en la sociedad–, cuando se considera el hecho de que se trata de un reclamo de derechos mínimos por parte de aquéllos a quienes les han sido históricamente cerradas todas las puertas institucionales y las vías legales para dirigir sus reclamos “debidamente”.
Cuando hay otros derechos en juego, además del de las personas para movilizarse libremente por las calles o el de la consecución de víveres en los supermercados, se deberían considerar, siguiendo a Gargarella, dos criterios en el momento de juzgar un acto de protesta, a saber, la gravedad del derecho afectado que motiva la protesta, y las alternativas posibles que tiene el grupo que protesta para exteriorizar –particularmente a las autoridades públicas– dicha afectación y favorecer así el remedio de la situación que padece. ¿Cuáles son los grupos que protestan y por qué lo hacen? ¿por sus derechos fundamentales, acaso?
En contextos de desigualdad, el derecho a la protesta se reserva a quienes no tienen otros medios (directos) para hacer conocer su punto de vista y exteriorizar peticiones a nivel institucional. Es decir: quienes no tienen posibilidad económica o poder (en nuestro precario arreglo institucional la disyuntiva casi nunca se presenta porque la primera garantiza el acceso al segundo y el segundo permite conseguir la primera) carecen de acceso a los medios de comunicación, por lo que consecuencialmente están privados de la posibilidad de contar con algún medio efectivo para expresar sus demandas más acuciantes.
Si las autoridades públicas, ante tales situaciones, por acción u omisión, perpetúan los padecimientos que sufren los ciudadanos a causa de la pobreza –entendida contemporáneamente como violación de un derecho humano fundamental2 – debe admitirse institucionalmente el derecho a protestar por la garantía de los derechos que son tomados en serio por la Constitución pero que las autoridades que deben realizar las actuaciones tendientes a propender por la realización de los mismos tradicionalmente les han dado la espalda a los desfavorecidos. Amplísimos grupos sociales son acogidos por el ordenamiento jurídico pero despreciados por el sistema político.
La defensa de tal derecho puede acometerse tanto desde la filosofía política como desde la teoría constitucional. Considerando que se trata de uno de los más acuciantes temas con los que nos encontramos casi a diario en este país, puede preferirse el enfoque teórico-constitucional en la medida en que parte necesariamente de remisiones al derecho constitucional propiamente, pues los argumentos y contra-argumentos respecto a la protesta surgen en gran medida de las interpretaciones que del texto fundamental, y demás disposiciones y normatividades constitucionales, hacen quienes se ubican a uno u otro lado de la discusión (pro o contra-protesta). Constitucionalmente el derecho a la protesta comporta la discusión sobre cómo han de actuar los jueces y las autoridades públicas cuando deben resolver casos que comportan también situaciones de graves privaciones y padecimientos; casos que caen dentro de la categoría ya bien conocida de los “casos difíciles”3, es decir aquellos casos en donde existe más de un alternativa razonable aplicable, que se presentan cuando en la situación concreta que se examina existe más de una norma pertinente aplicable (como cuando se da una colisión entre principios), cuando hay una laguna, o cuando los hechos y las normas relevantes permiten más de una solución (norma aplicable lingüísticamente ambigua, como dice Herbert Hart, de “textura abierta”4), cuando habiendo un precedente, este debe ser modificado, o cuando, no obstante existir una sola norma pertinente y su enunciado es claro, su aplicación puede ser perjudicial. Los casos que involucran protestas por derechos legítimos como los sociales, son buenos ejemplos de casos difíciles debido a la gran prolijidad de reglas que se enfrentan y principios que entran en colisión.
En cualquiera de sus manifestaciones la protesta debe concebirse como una caja de resonancia de las demandas de quienes no cuentan con otros medios para hacerse oír, o igualmente como un termómetro que mide el grado en el cual los estados sociales de derecho están honrando tal modelo ideológico y fórmula política que los apremia a realizar los derechos de una forma tal que se protejan los fundamentales mientras se garanticen los sociales, en función del alcance y significado de una constitución democrática.
El que existan grupos excluidos de forma sistemática de la garantía de derechos que les están reconocidos en los catálogos constitucionales, es indicio de las graves falencias en los procedimientos políticos existentes; escenario en el cual la protesta se convierte en un recurso legítimo para insertarse en las dinámicas deliberativas que procuran igualar en la realidad a las personas, a partir de la exigencia por la justiciabilidad de los derechos consignados en la Constitución.
Pero la protesta en forma alguna debe entenderse como una queja ni una lamentación pública de los paupérrimos abandonados por el sistema que esperan recibir solidaridad o misericordia de los bienaventurados, sino que es el último recurso de numerosos grupos sociales de ser considerados como actores políticos relevantes en el momento de influir en la configuración del Estado, según las promesas que, en tanto derechos, se han formulado en leyes o, más comúnmente, en textos constitucionales. Con fina ironía Gargarella señala al respecto que las obstrucciones de vías “no nacieron como un modo divertidísimo de festejar la disputa sobre un derecho, sino como un recurso último y desesperado para llamar la atención de autoridades que cerraban las puertas, las ventanas, los ojos y los oídos a quienes venían a reclamar de rodillas por la protección de derechos arrasados por el poder”5 .
Podría decirse en este sentido que los gobiernos son responsables de los bloqueos a las vías terrestres porque históricamente han bloqueado las vías de comunicación que lo vinculan con la ciudadanía. En muchas ocasiones los representantes del pueblo se han encargado de socavar los derechos expresivos esenciales (organizar manifestaciones y asambleas, y protestar) de quienes los eligen, cuando la expresión política en tales situaciones requiere de protección pública.
El derecho a la protesta debe preservarse porque también en el disenso se apoya la democracia. Como manifestación extrema de quienes tienen dificultades económicas o políticas para expresarse, la protesta debe ser protegida por los poderes públicos y la sociedad civil, y en cualquier caso no deben reducirse a meros actos criminales que deben ser sometidos y juzgados como tales. El derecho a la protesta es, entonces, el derecho que sirve para reclamar otros derechos o, en palabras del citado constitucionalista, “el primer derecho: el derecho a exigir la recuperación de los demás derechos”; protestar es reafirmar públicamente el derecho a tener derechos.
Esta breve reflexión puede concluirse con la frase del jurista norteamericano Ronald Dworkin en su poco conocida contribución al reporte sobre la Comisión Nacional de los Desaparecidos en Argentina (1986). “La desobediencia civil no es necesariamente errada [cuando acontece] una historia de injusticia que creó gran pobreza para millones (…) y proporcionó poder político vasto e injusto para los grandes propietarios que hoy lo utilizan para evitar o retardar reformas (…) Habiendo evidencias (…) para demostrar que un grupo no es tratado como participante en igualdad de condiciones en la ventura política de una nación, la democracia falló y, en esa medida, hasta que cambie la actitud del gobierno los actos no violentos deben ser comprendidos dentro de la honrosa tradición de la desobediencia civil”.
1 Rodolfo Arango, Derechos, constitucionalismo y democracia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005. Roberto Gargarella, “Should Deliberative Democrats Defend the Judicial Enforcement of Social Rights?”, en: José L. Martí – Samantha Besson (eds.) Deliberative Democracy and its Discontents. London: Ashgate, 2006. Vers. cast. de Leonardo García J. “¿Los partidarios de la democracia deliberativa deben defender la protección judicial de los derechos sociales?”, en: Rodolfo Arango (ed.) Filosofía de la democracia. Bogotá: Siglo del Hombre, 2007.
2 Sobre este punto, sin duda, resulta particularmente aleccionadora la obra de Thomas Pogge, de quien puede consultarse, “Human Rights and Human Responsibilities”, en: Ciaran Cronin – Pablo de Greiff (eds.) Global Justice and Transnational Politics. Cambridge, Mass.: The MIT Press, 2002; “Severe Poverty as a Human Rights Violation”, en: Thomas Pogge (ed.) Freedom from Poverty as a Human Right: Who Owes What to the Very Poor? Oxford University Press, 2007; La pobreza en el mundo y los Derechos Humanos. Barcelona: Paidós, 2005; Haciendo justicia a la humanidad. México D.F.: Fondo de Cultura Económica (próximo a publicarse).
3 Ver, puntualmente, Ronald Dworkin “Hard Cases”, en: Harvard Law Review No. 88, 1975. Reimpreso en Taking Rights Seriously, cap. 4.
4 Herbert L. A. Hart, “The open texture of Law”, en: The Concept of Law. Oxford: Clarendon press, 2nd ed., 1994, pp. 124 – 136.
5 Véase el ensayo de su autoría próximo a publicarse, “Un diálogo sobre la ley y la protesta social”. Me baso en la versión manuscrita facilitada por el autor. Sobre el tema pueden consultarse también sus trabajos, “Expresión cívica y cortes de ruta”, en: Felipe González – Felipe Viveros (eds.) Igualdad, libertad de expresión e interés público. Santiago de Chile: Universidad Diego Portales, 2000; El derecho a la protesta. El primer derecho. Buenos Aires: Ad Hoc, 2005.